Convergencia Institucional: COFECE/IFT/CRE

El día de ayer, 10 de junio de 2020, se presentó en el Senado de la República una iniciativa para modificar los artículos 27 y 28 de nuestra Constitución Política con el objeto de concentrar, en una sola institución, las facultades que actualmente ejercen la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) y la Comisión Reguladora de Energía (CRE).

La iniciativa ha generado un intenso debate respecto a los riesgos (y posibles virtudes) que representaría adoptar una medida de esta naturaleza. Una primera evaluación del contenido de esta iniciativa nos permite advertir, al menos, tres temas que requieren de una discusión más amplia y cuidadosa. Estos temas son los siguientes:

La iniciativa no resuelve de fondo los diferencias en los estándares de evaluación aplicables a las Prácticas Monopólicas y las Concentraciones entre distintas instituciones. La iniciativa correctamente identifica el hecho que, aun cuando la COFECE y el IFT estén obligados a aplicar la misma Ley Federal de Competencia Económica, es posible que los estándares de prueba para poder identificar la existencia de una práctica monopólica relativa (esto es, un “efecto unilateral”) o identificar un posible riesgo competitivo en una concentración (“M&A”) difieran entre ambas instituciones. El origen de estas posibles diferencias en estándares de evaluación, sin embargo, no obedece propiamente al hecho que estas evaluaciones sean llevadas a cabo por distintas instituciones, sino al hecho que el Instituto Federal de Telecomunicaciones, en particular, está obligado a hacer una conciliación recurrente entre sus objetivos regulatorios y sus objetivos en materia de competencia, mismos que no siempre están alineados. Por ejemplo, desde la perspectiva de la competencia, la determinación de una tarifa de acceso baja a una infraestructura esencial podría tener racionalidad económica. Sin embargo, desde la perspectiva regulatoria, esta tarifa de acceso podría ser justificadamente más alta en virtud de objetivos sectoriales más amplios, como el desarrollo futuro de más infraestructura. En un entorno de esta naturaleza, un órgano regulador es forzado a tomar una decisión con base en la ponderación que haga tanto de sus objetivos regulatorios como de sus objetivos en materia de competencia. Las diferencias en los estándares de evaluación entre ambas instituciones (COFECE vs IFT) obedecen principalmente a esta distinción entre ambos tipos de objetivos. Desde esta perspectiva, la iniciativa no resuelve de fondo esta tensión entre objetivos regulatorios y objetivos en materia de competencia, toda vez que busca integrar o consolidar dentro de una misma institución, tanto las tareas de regulación sectorial como las tareas propias de un órgano de competencia económica. La iniciativa propone que el órgano de gobierno de la nueva institución ─Instituto Nacional de Mercados y Competencia para el Bienestar─ opere bajo la figura de dos “salas”, una especializada en materia de competencia económica y otra en materia de regulación sectorial. La iniciativa, sin embargo, no define un mecanismo que permita coordinar y hacer consistentes las decisiones de ambas salas, particularmente cuando la nueva institución tenga que resolver sobre temas regulatorios con implicaciones en materia de competencia o viceversa. Este no es un tema menor y el pasado reciente provee evidencia que este tipo de casos son bastante comunes y complejos. Recordemos, por citar un ejemplo, toda la discusión sobre el tema de los mecanismos de asignación de los “slots” en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México, un tema de naturaleza originalmente regulatoria, pero con fuertes implicaciones en materia de competencia económica. En todo caso, la iniciativa debiese abundar mucho más en cómo conciliar estos dos conjuntos de objetivos al interior de la nueva institución para garantizar su eficacia.

La iniciativa no crea una Autoridad verdaderamente “convergente” para la regulación de las industrias de red. En su exposición de motivos, la iniciativa sostiene tener como objetivo “integrar órganos reguladores del Estado mexicano que comparten características”. Desde la perspectiva de la regulación económica, es cierto que las denominadas industrias de red comparten una serie de características estructurales que les permite ser analizadas y reguladas con base en principios económicos comunes ─presencia de altos costos hundidos, elevada concentración y existencia de insumos esenciales que plantean naturalmente un “problema del acceso”, entre otros. Desde esta perspectiva, la consolidación de las tareas regulatorias que se instrumentaría en industrias de red como las telecomunicaciones, la radiodifusión y la industria energética, podría tener sentido. Sin embargo, y simplemente por razones de consistencia interna, no es claro porque la iniciativa excluye la integración de otras industrias de red que efectivamente siguen compartiendo las “mismas características” que las industrias sí incluidas en la propuesta. Como específicamente lo menciona la iniciativa, en el caso de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de España, el número de industrias de red supervisadas por la misma institución es mucho más amplia ─se incluyen, además los servicios postales, la industria aeroportuaria y la industria ferroviaria. Si bien es cierto que la COFECE conservaría sus facultades de competencia económica para supervisar las industrias de red excluidas de la iniciativa como, por ejemplo, la industria aérea o la industria ferroviaria, también es cierto que el nuevo organismo no tendría facultades regulatorias para intervenir en estas industrias. De manera que la posibilidad de observar principios regulatorios distintos en industrias de red, seguiría siendo un problema. En otras palabras, la convergencia de criterios regulatorios en industrias de red sería solo parcial. La iniciativa menciona explícitamente, por ejemplo, que las facultades de la CRE en materia de hidrocarburos no pasarían a la nueva institución, y solo se transferirían las relacionadas con la industria eléctrica, a pesar que la industria de hidrocarburos es una industria de red por excelencia.

La austeridad presupuestal no puede representar una buena justificación para unificar instituciones. Las instituciones deben ser diseñadas y reformadas con base en una evaluación objetiva de su contribución al interés público. Reformar instituciones con base en metas de ahorro presupuestal no solo puede poner en riesgo los avances ya logrados, sino que incluso podría comprometer la eficacia de estas instituciones para seguir salvaguardando el interés público, sea éste la protección de las condiciones de competencia en los mercados; una regulación eficiente en industrias específicas o el fortalecimiento competitivo de los mercados energéticos. La iniciativa supone que es posible seguir llevando a cabo las mismas tareas con un presupuesto 21% menor. No es del todo claro que esto sea posible y la iniciativa no provee un análisis que permita acreditar esta aseveración.

La reforma de instituciones es un hecho común de la vida pública. El verdadero reto de reformar yace en garantizar que los cambios obedezcan efectivamente al interés público. Esperemos que esta iniciativa sea el primer paso para iniciar una discusión más amplia respecto a cómo mejorar nuestro régimen de competencia y de regulación sectorial. Todo es perfectible, pero resulta indispensable reconocer avances y preservarlos.