Víctor Pavón Villamayor

La mitigación de daños económicos en el marco de una disputa comercial es el principio que establece que la parte afectada no puede reclamar los daños que razonablemente pudieron ser mitigados una vez ocurrido el acto dañino. El principio de mitigación es importante en el cálculo de daños económicos porque evita la sobre-indemnización de la parte afectada.

En general, es posible identificar dos tipos de mitigación: la mitigación pasiva y la mitigación activa:

1. Mitigación Pasiva. Ocurre cuando la parte afectada deja de llevar a cabo acciones que, una vez iniciada la disputa comercial, pudiesen incrementar innecesariamente el monto de los daños reclamados. Se denomina mitigación pasiva porque, en la práctica, no requiere de ningún esfuerzo específico por parte de la parte afectada, excepto la suspensión de las acciones que estaba llevando a cabo en el marco de la relación contractual.

2. Mitigación Activa. Ocurre cuando la parte afectada sí requiere llevar a cabo un conjunto de acciones específicas a fin de evitar incurrir en daños innecesarios. Es posible identificar distintos tipos de mitigación activa, entre otras:

• • • Mitigación por Sustitución. Es el acto de mitigación que deriva de sustituir los bienes o servicios que han dejado de proveerse dentro de la relación contractual por bienes o servicios sustitutos. En este tipo de mitigación, el daño económico debe computarse considerando exclusivamente el daño generado entre el momento en que dejó de proveerse el bien/servicio y el momento en que inició la provisión de éste utilizando una fuente de suministro alterna (lucro cesante) más el costo incremental asociado a la nueva proveeduría del bien/servicio.

                                                                                                                                      Daño = Lucro Cesante + Costo Incremental de Nueva Proveeduría

      La fórmula anterior es válida siempre y cuando el costo incremental sea positivo —esto ocurre cuando el costo de la proveeduría asociado a la fuente alterna es mayor que el costo de la proveeduría asociado a la fuente inicial. Sin embargo, es posible que en algunos casos el costo incremental sea negativo, lo que implicaría que el componente del costo incremental debería eliminarse totalmente del cálculo del daño —incluso, un costo incremental negativo podría implicar una disminución del lucro cesante reclamado.

    • Otro tema relevante a discutir en materia de mitigación de daños es la identificación del bien/servicio sustituto idóneo. En casos donde es posible identificar un sustituto cercano, este tipo de mitigación no solo resulta viable, sino obligatoria. El caso Prusky v. Reliastar Life Insurance Company (2008) se refiere a un escenario en el que una de las partes (Reliastar) impone restricciones al uso de los recursos financieros de su contraparte (Prusky) originando una disputa comercial. Durante el tiempo que duró la resolución de la controversia, Prusky decidió invertir los recursos financieros sujetos a restricciones en una inversión a renta fija: US Treasury Bills (T-Bills). El hecho de que estos recursos estuvieran invertidos en T-Bills incrementaba sustancialmente el monto de los daños reclamados, ya que la diferencia entre los rendimientos de renta fija y los rendimientos de estos recursos en inversiones de mayor riesgo se ampliaba sustancialmente.

Desde la perspectiva del análisis económico de los daños, la pregunta relevante a responder en este caso era si el sustituto más cercano al uso de los recursos previo al inicio de la controversia  (mutual funds trading) era una inversión en renta fija. Se concluyó que existan otras inversiones que resultaban ser sustitutos mucho más cercanos al mutual funds trading que la inversión en T-Bills. Esto implicó que la parte afectada (Prusky) no había llevado a cabo la mitigación necesaria para reducir sus daños, por lo que el monto de daños finalmente concedido fue mucho menor al solicitado por la parte afectada.

• • • Mitigación por Reparación. Es el acto de mitigación que deriva de llevar a cabo actos de reparación física con el objeto de evitar la acumulación de pérdidas. En caso de que la parte afectada no instrumente esta acción de mitigación en un tiempo razonable, no podría reclamar daños más allá de los daños que se pudieron haber causado durante el tiempo estrictamente necesario para restaurar la situación inicial, más el costo de la reparación.

                                                                                                                                                                                Daño = Lucro Cesante Temporalmente Razonable + Costo de Reparación

• • • Mitigación por Descuentos. Este tipo de mitigación ocurre cuando un producto dañado por un acto de una de las partes, puede venderse a descuento con el objeto de minimizar el daño total. En este caso, la no venta a descuento de los productos dañados implica que la parte afectada solo puede reclamar una parte del valor comercial de los productos dañados.

                             Daño = Valor Comercial del Producto –                                                                                                                             Valor Recuperado vía Venta a Descuento                                                                                        

En ocasiones, la mitigación de daños podría verse impedida por diversos factores, entre los que destacan:

• • • Costos Económicos. Cuando el costo económico de llevar a cabo la mitigación del daño es relativamente alto respecto al monto del daño, podría ser justificable no llevar a cabo mitigación alguna.

• • • Capacidad Financiera. Por otra parte, cuando la parte afectada no cuenta con los recursos financieros suficientes para llevar a cabo una acción de mitigación, podría justificarse su ausencia. 

• • • Lost-Volume Seller Principle. Es el principio que establece que, una vez ocurrido el daño, las ganancias subsecuentes que la parte afectada pudiera obtener deben ser analizadas como beneficios incrementales y no como acciones de mitigación. Este principio es importante porque permite diferenciar una acción deliberada de mitigación de una acción business as usual. Cuando el principio de lost-volume seller resulta aplicable, la parte afectada no está obligada a reducir su monto de reclamación de daños ya que las ganancias subsecuentes al acto dañino no son acciones que busquen compensar el daño infringido, sino acciones que, incluso sin la presencia del daño, hubieran sido materializadas por la parte afectada —ver el interesante caso de WorldCom vs Michael Jordan, 2007.

El principio de mitigación es un componente fundamental en la evaluación de daños económicos en disputas comerciales y requiere ser analizado de manera objetiva, aunque sin soslayar su naturaleza casuística.

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Referencias:

Bouchner, S. & Pollack, R. (2022) Mitigation of Damages in the Lost Profits Calculation, in Lost Profits Damages: Principles, Methods and Applications, 2nd Edition, E. Harry & K. Kinrich (Coord). VPS LLC, New Jersey.

Prusky v. Reliastar Life Insurance Company, 2008. United States Court of Appeals, Third Circuit.