Víctor Pavón Villamayor

El cálculo de daños económicos derivados de una acción o de una negligencia de una de las partes tiene por objeto reestablecer la posición económica que hubiera tenido la parte dañada en ausencia del daño. Naturalmente, el paso previo al cálculo económico de daños requiere de la acreditación fehaciente de la causalidad entre la acción identificada como generadora del daño y el daño específico generado sobre la contraparte. Sin una demostración clara y contundente de esta causalidad, cualquier cálculo de daños podría resultar fútil.

Asumiendo que la causalidad entre acción/negligencia y daños ha sido plenamente acreditada, el cálculo de daños debe estar sólidamente sustentando tanto en términos de la metodología empleada para su cálculo, como en términos de los supuestos económico/financieros empleados para su determinación. El principal problema del cálculo de daños es generar un valor que, en el contexto de una revisión detallada tanto de la metodología como de los supuestos, resulte esencialmente especulativo.

En general, el cálculo de daños busca determinar la pérdida económica neta que sufre una de las partes derivada de la acción o negligencia en la que incurrió su contraparte. De manera muy estilizada, el procedimiento para la determinación de daños económicos involucra los siguientes tres pasos:

1. Cálculo de los Ingresos Contrafactuales. En primer término, es necesario calcular los ingresos que hubiera obtenido la parte afectada en ausencia de la acción generadora del daño —lo que se podría denominar ingresos contrafactuales. Algunos de los métodos para el cálculo de los ingresos contrafactuales son los siguientes:

• • • Yardstick. Con este método, se trata de identificar un escenario económico (contrafactual) razonablemente parecido al escenario de daños analizado, pero con la característica de que no haya estado sujeto al acto o negligencia generadora del daño. Por ejemplo, si la parte afectada tuviera dos divisiones comerciales idénticas, pero solo una de ellas está sujeta a daños, entonces los ingresos de la división no afectada podrían ser usados como ingresos contrafactuales válidos para el cálculo de daños.

• • • Before-and-After: Historical. Usando datos históricos del comportamiento de los ingresos de la parte afectada (siempre y cuando sea posible acreditar que no han existido cambios relevantes en los principales factores que inciden en el comportamiento de los ingresos antes y después del acto/negligencia excluyendo, desde luego, la acción generadora del daño) entonces es posible proyectar los datos históricos para determinar los ingresos que la parte afectada hubiese obtenido de no haber estado sujeta a daños.

• • • Market Shares. En algunos casos, es posible identificar la participación de mercado del producto o conjunto de productos afectados antes y después del daño. De ser así, es posible calcular el monto del daño de manera directa considerando la diferencia entre estas participaciones de mercado. Con este método, se calcula directamente la pérdida bruta, no propiamente los ingresos contrafactuales. Este método asume que las condiciones de la industria permanecieron razonablemente constantes entre los dos periodos de comparación de manera que sea posible establecer, sin ambigüedad, que la afectación en la participación de mercado es atribuible directamente a la conducta de la parte generadora del daño. En caso de que las condiciones de la industria hubiesen observado cambios relevantes entre ambos periodos, es necesario acreditar que estos cambios impactaron de manera simétrica a todos los participantes en la industria.

Resulta igualmente válido llevar a cabo el análisis anterior considerando otras variables económicas relevantes distintas a los ingresos como, por ejemplo, las ganancias o los niveles de producción. En algunos casos, las reclamaciones de daños podrían estar vinculadas a incrementos en los costos de la parte afectada, por lo que el uso de los costos podría también permitir una cuantificación directa de las pérdidas económicas. En cualquier caso, la selección de las variables empleadas para el cálculo de daños debe estar plenamente justificada.

Asumiendo que la variable seleccionada son los ingresos, el siguiente paso es calcular la diferencia entre los ingresos contrafactuales y los ingresos corrientes de la parte afectada —se presume que los ingresos contrafactuales son mayores a los ingresos corrientes. Esta diferencia de ingresos es comúnmente denominada pérdida económica bruta.

2. Cálculo de Costos Evitados & Depreciación. El segundo paso implica calcular los costos que la parte afectada no incurrió (costos evitados) durante el periodo del daño. Típicamente estos costos son de naturaleza variable, es decir, son costos que varían con el nivel de producción de la parte afectada. El razonamiento es que, en la medida que el daño generado reduce la producción, entonces una parte de los costos variables también se reducen y, por tanto, se consideran como costos evitados. En contraste, típicamente los costos fijos no son considerados costos evitados porque estos se siguen incurriendo durante el periodo del daño —de manera que su valor no puede ser deducido del cálculo. En todo caso, el análisis de costos evitados debe evaluar los denominados costos semi-fijos, lo que podrían implicar una deducción parcial de su valor en el cálculo de daños. Por otra parte, cuando la depreciación es analizada solo como un costo de reposición de los activos por el paso del tiempo, entonces se considera como costo fijo y, por tanto, no es un costo evitable. En contraste, cuando la depreciación de los activos está vinculada a su uso, entonces su comportamiento es variable y, por tanto, podría tratarse como un costo evitado. Cuando a la pérdida económica bruta se le sustraen los costos evitados relevantes, se obtiene la pérdida económica neta.

3. Ajustes Intertemporales. Finalmente, en la mayoría de los casos, los daños tienen una dimensión temporal. En algunos escenarios, la pérdida económica neta incurrida en el pasado podría ser escalada (ajustada) al alza por una tasa de interés relevante. De la misma manera, cuando los daños tienen una dimensión prospectiva, su cálculo final podría implicar un ajuste financiero para traer a valor presente su monto —en este caso, el principal reto es determinar la tasa de descuento relevante.

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Referencia: Brinig, B. (2022) Alternative Methodologies for Lost Profits Damages, in Lost Profits Damages: Principles, Methods and Applications, 2nd Edition, E. Harry & K. Kinrich (Coord). VPS LLC, New Jersey.